赵长庆律师代理被上诉人商品房预约合同纠纷案二审，法院驳回上诉人上诉！

　　德州xx房地产开发有限公司、巩xx商品房预约合同纠纷二审民事判决书

　　山东省德州市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　（2018）鲁14民终2671号

　　上诉人（原审被告）：德州xx房地产开发有限公司。

　　法定代表人：黄xx，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：张xx，山东xx律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）:巩xx，女，1986年8月17日出生，汉族，住河南省范县。

　　委托诉讼代理人：李x，山东xx律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：赵长庆，山东天衢律师事务所律师。

　　上诉人德州xx房地产开发有限公司（以下简称“xx公司”）因与被上诉人巩xx商品房预约合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　xx公司上诉请求：1、撤销山东省德州市德城区人民法院作出的（2018）鲁1402民初616号民事判决书第一项；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人已按照合同约定履行书面通知被上诉人签订《商品房买卖合同》的义务。2013年8月27日，被上诉人就购买凯旋胜利花园第二期26号楼2205室房屋与上诉人签订《内部认购协议》，被上诉人向上诉人交纳定金10万元。2016年10月20日，上诉人通过EMS特快专递向被上诉人在《内部认购协议》预留的地址邮寄催告函，告知被上诉人在收到特快专递十日内到上诉人处签订《商品房买卖合同》，因被上诉人在《内部认购协议》预留的地址查无此人，致使特快专递退回；2016年10月21日、2016年11月2日，上诉人处工作人员向被上诉人在《内部认购协议》预留的手机号发送短信，告知被上诉人到上诉人处签订《商品房买卖合同》。上诉人已按照合同约定履行书面通知被上诉人签订《商品房买卖合同》的义务。2.被上诉人未按照合同约定签订《商品房买卖合同》已构成违约，上诉人不应返还定金。根据《内部认购协议》第三条第一款约定：“正式签订商品房买卖协议前，甲方采用特快专递寄出书面通知给乙方，通知乙方签订《商品房买卖合同》，在甲方发出书面通知十日内，乙方须携带内部协议及有效证件、付款收据等文件，亲临甲方书面通知所指定地点签订商品房买卖合同，乙方若不如期亲临签订《商品房买卖合同》，视为乙方违约，所交定金不予以返还，甲方有权另行出售该商品房”，上诉人已按照合同约定履行书面通知被上诉人签订《商品房买卖合同》的义务，被上诉人未按照合同约定签订《商品房买卖合同》已构成违约，上诉人不应返还定金。二、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第115条规定，被上诉人作为给付定金的一方未能履行合同义务，致使双方未能签订《商品房买卖合同》，因此被上诉人无权要求返还定金。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决第一项内容。

　　巩xx辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人依据的主要证据系一审中提交的“特快专递”，但此证据系一审开庭时提交，庭前未就相关证据提交法庭。一审时被上诉人发现上诉人邮寄的“特快专递”上收件人并非上诉人巩xx，而是李坤，但李坤自始至终都未曾在买方活动中出现，《内部认购协议》中仅是被上诉人自己的名字，且收件人处已被他人签收签字，上诉人对此并不知情。同时，《内部认购协议》上被上诉人留的地址就是被上诉人身份证上的地址，现今被上诉人仍在此居住。因此，上诉人无法举证证明已经按照约定向被上诉人邮寄了合法有效的“特快专递”，履行了相关的告知义务。二、《内部认购协议》中被上诉人明明购买的是26号楼2单元2205号房屋，但是上诉人提交的催告函、短信通知证据中均显示为26号楼2单元2202号房屋，明显与被上诉人购买的不是同一个房屋，就2202号房屋的面积、户型等信息被上诉人毫不知情，催告函、短信通知明显与双方签订的《内部认购协议》相矛盾，上诉人根本无法证实就26号楼2单元22-5号房屋履行了书面通知被上诉人签订《商品房买卖合同》的义务。三、上诉人主张和生活常识相矛盾。被上诉人与上诉人签订《内部认购协议》后，房子价格一直在涨，现在涉案房屋价格已经翻了不止一倍，被上诉人不可能对上诉人通知去购房视而不见，故意违约不购房，事实是上诉人拿着被上诉人的钱盖好了房屋，看见房屋厂家，不愿意以约定的价格向被上诉人出售房屋，其“特快专递”漏洞百出，上诉人给被上诉人邮寄的催告函不但没有送达到，且“特快专递”上写上李坤的名字，收件人处系他人签收签名，明显是上诉人故意制造被上诉人违约的假象。四、上诉人当庭表示不愿意以约定的价格向上诉人售出房屋，违背了诚实信用原则。被上诉人认为法院不仅应判决上诉人双倍返还定金，还应赔偿损失，因为2013年至今已有5年之久，被上诉人的10万元定金按照民间借贷利率计算，5年的利息远超10万元了，只有这样才能维护良好的社会公平正义。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

　　巩xx向一审法院起诉请求：判令被告双倍返还原告定金20万元，赔偿原告损失246333元。

　　一审法院认定事实：2013年8月27日，原、被告签订《内部认购协议》：第一条“乙方（巩xx）自愿向甲方（xx公司）交纳房屋定金100000元，……乙方认购定位房屋为甲方坐落于德州市xx凯旋花园小区第二期26号楼单元2205室。该房屋建筑面积94.2平方米。原单价4915元/平方米，……优惠后单价4785元/平方米，优惠后总房款450747元。”第三条“1、……甲方采用特快专递寄出书面通知给乙方，通知乙方签订《商品房买卖合同》，在甲方发出书面通知10日内，乙方须携带本内部认购协议及有效证件，付款收据等文件，亲临甲方书面通知所指定地点签订商品房买卖合同，乙方若不如期亲临签订《商品房买卖合同》，视为乙方违约，所交定金不予以返还，甲方有权另行出售该商品房。2、甲方采用特快专递寄出书面通知给买受人，以乙方本协议书登记的地址为准。若有地址变更，乙方应书面通知甲方。否则由此导致买受人不能如期签订《商品房买卖合同》的法律后果由乙方自行承担。”该协议签订当日，巩xx向xx公司交付定金10万元。开庭审理时，xx公司表示不同意按原价格卖给原告,不同意继续履行《内部认购协议》。xx公司提交了催告函、快递单、短信通知记录等证据证明已通知原告：2016年10月20日，xx公司通过特快专递向原告邮寄《催告函》，该特快专递被退回。催告函内容“巩xx：您作为购房户于2013年8月27日与本公司签订了商品房《内部认购协议》，……决定解除双方签订的《内部认购协议》，您订购的德城区xx凯旋花园小区第二期26号楼单元2202室，另售他人。您所交纳的定金不予返还……”短信内容为：“巩xx你好！我是xx凯旋花园这边，你在本公司购买的26-2-2202室，请于2016年11月7日前携带相关手续前来签订商品房买卖合同……。”原告对上述证据提出异议：不认可，原告从未收到过催告函，催告函、短信中的房屋为2202室，并非内部认购协议约定的2205室。

　　一审法院认为，原、被告签订的《内部认购协议》合法有效，双方均应履行，原告依约交付了定金10万元。被告提交的催告函、短信通知等显示催告的是xx凯旋花园小区第二期26号楼单元2202室与本案争议的“26号楼单元2205室”，不是同一房屋，被告没有证据证明按照协议约定就“26号楼单元2205室”房产履行了书面通知原告签订《商品房买卖合同》的义务，被告表示不同意按原价格卖给原告，不同意继续履行《内部认购协议》。被告构成违约，应承担违约责任，原告请求双倍返还定金，予以支持。原告请求判令被告赔偿损失246333元，证据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条规定，作出判决：一、德州xx房地产开发有限公司双倍返还巩xx定金20万元，于判决生效后3日内付清；二、驳回巩xx的其他诉讼请求。案件受理费4031元，由原告负担1881元，被告负担2150元。

　　本院二审期间，上诉人提交施工设计图纸及德州市房产测绘队房屋面积测绘报告一份，证明被上诉人购买的位于凯旋花园小区二期26号楼2205室与26号楼2单元2202室为同一套房屋。被上诉人对该份证据真实性没有异议，但对关联性有异议。测绘面积显示2202号房屋面积为101.49平方米，而上诉人与被上诉人签订的内部认购协议建筑面积为94.2平方米，如果双方关于涉案房屋户型、空间尺寸等事项发生变更时，上诉人应按《内部认购协议》第4条约定，须在变更之日10内书面通知被上诉人，但上诉人并未履行相关通知义务，因此该份证据与本案没有关联性，无法证实《内部认购协议》中的2205号房屋系上诉人主张的2202号房屋。上诉人申请上诉人方销售人员邓军出庭作证，邓军出庭证明是邓军向巩xx189××××****手机号发送短信，短信内容为：“巩xx你好！我是xx凯旋花园这边，你在本公司购买的26-2-2202室，请于2016年11月7日前携带相关手续前来签订商品房买卖合同，可享受利息优惠和给您特殊申请的执行储藏间原价（2480元/平-2680元/平），自2016年11月7日后利息优惠取消，储藏间涨为3480元/平，特此通知！为了保证您的权益，请您尽快来公司办理。”上诉人以此主张其已尽到向巩xx通知签订买卖合同的义务。

　　本院对一审查明的事实予以确认。

　　本院认为，2013年8月27日xx公司与巩xx签订《内部认购协议》，该协议是双方真实意思表示，协议合法有效。协议约定巩xx认购xx公司开发的德州市xx凯旋花园小区第二期26号楼2单元2205室房屋，协议签订后，巩xx依约向xx公司交纳定金10万元。《内部认购协议》第三条约定在正式签订商品房买卖协议前，xx公司采用特快专递的方式通知巩xx前来签订商品房买卖协议，在发出通知10日内（以特快专递收件收据日期为准），巩xx需携带本内部认购协议及有效证件，付款收据等文件，亲临书面通知所指定地点签订商品房买卖合同，巩xx若不如期亲临签订《商品房买卖合同》，视为巩xx违约，所交定金不予返还，xx公司有权另行出售该商品房。巩xx作为买受人在该协议中预留其本人收件地址为“河南省范县濮城镇巩庄村102号”，预留电话为“135××******/189××××****”，2016年10月20日，xx公司通过EMS特快专递给巩xx邮寄催告函，催促其前来签订正式的商品房买卖合同，该邮寄凭证显示收件人为“李坤、巩xx”，收件人地址为河南省范县濮城镇巩庄村102号。该地址与巩xx在《内部认购合同》中的预留地址一致，收件人电话135××******为巩xx在合同中预留的电话，但该邮寄凭证显示该催告函于2016年10月27日因“原址查无此人”被退回。邮寄件被退回出乎双方当事人合同约定的情形，上诉人在邮寄件被退回的情形下，没有向巩xx预留的手机号135××××****发送短信进一步与巩xx联系签订房屋买卖合同事宜，仅向189××××****发送两条短信，巩xx也未收到该短信，造成巩xx未收到催告函邮寄件有上诉人在邮寄件中填写收件人为“李坤”的因素，上诉人发送催告邮寄件及短信的方式未能正确履行催告义务，存有过错，构成违约，应承担违约责任，一审判决xx公司双倍返还定金并无不当。

　　综上所述，德州xx房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费8062元，由德州xx房地产开发有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长

　　高x平

　　审x员

　　李x鹏

　　审判员

　　王x强

　　二〇一八年十一月二十九日

　　法官助理马x华

　　书记员李x